导言：2020年春节前后，自新型冠状病毒肺炎疫情从武汉爆发并迅速向全国蔓延以来，为防范人口大规模流动扩大疫情，政府管制交通，规定一般类企业延后复工，各行各业的正常生产经营因此受到不同程度的影响，尤其制造业、房地产和基础设施建设、餐饮、住宿、旅游、休闲娱乐等行业受到的冲击较大，可能导致相应的合同无法履行进而违约，在此情况下，受影响的企业和个人应当怎样维护自己的合法权益呢？

新冠性肺炎疫情是“不可抗力”还是“情势变更”？

（一）何为“不可抗力”？

根据《民法通则》第一百五十三条，《民法总则》第一百八十条，《合同法》第一百一十七条、第一百一十八条，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。地震、海啸、台风、洪水、山体滑坡、雪崩、泥石流等自然灾害以及战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等重大的社会非正常事件均可能构成不可抗力事件的成因。值得注意的是，并非所有的自然灾害和重大的社会非正常事件都能构成不可抗力事件，判断是否是不可抗力事件，应综合考量自然灾害和重大的社会非正常事件本身的强度、持续时间的长短、是否具有可预见性、人类能够依主观能动性采取防范措施可减少、避免损失发生等因素。

（二）何为“情势变更”？

我国的法律目前尚没有明确界定情势变更的定义，但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条有所体现：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

新冠性肺炎疫情是“不可抗力”还是“情势变更”？

目前尚未有司法解释或相关政策文件将本次肺炎定性为“不可抗力”或是“情势变更”，抑或其他性质。鉴于本次新冠性肺炎疫情与2003年“非典”的高度相似性，笔者认为本次新冠性肺炎疫情应为“不可抗力”。

依据：《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）（以下简称《通知》）（现已失效）“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”依据该《通知》，因“非典”疫情导致合同目的不能实现的，适用“不可抗力”的规定。

此次疫情既为不可抗力，可据此随时解除合同吗

《合同法》第九十四条第一款，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。本条虽将不可抗力作为行使合同法定解除权的情形之一，但是不可抗力事件的发生，对履行合同的影响可能有大有小，有时只是暂时影响到合同的履行，可以通过延期履行实现合同的目的，此时就不能行使法定解除权。只有不可抗力致使合同目的不能实现时，当事人才可以解除合同。

主张不可抗力是否就能免责

根据《合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，合同责任可以部分或者全部免除。但根据合同法相关规定及司法实践，”不可抗力”虽然是法定的免责事由，但并非发生不可抗力的事件造成合同不能履行或他人的财产损失就可以免除责任。需要符合的条件有如：（1）对其受损财产负有安全防范义务（必要条件）；（2）采取了必要的合理的防范措施；（3）避免财产损失的扩大。因此，就此次疫情影响的合同，要就具体情况具体分析，不能一概而论。

四、主张不可抗力的注意事项

如前所述，企业和个人如因本次疫情导致合同目的确实不能实现，进而援引“不可抗力”的法律规定或者合同约定主张解除合同的，根据《合同法》第九十六条之规定，合同当事人以不可抗力为由主张解除合同的，必须履行一定的程序，并注意以下几个点：

（一）必须履行通知义务。本次疫情已发生，及时通知合同向对方，以便对方及时采取措施避免损失扩大。建议通过书面形式，如邮寄解除合同的通知书、发送电子邮件、、微信、短信或者特殊情况下电话录音等形式通知对方。提请注意的是：若双方合同中明确约定了通知的时间和方式的，则应当严格按照合同要求进行。

（二）应当能提供证明

1、就本次疫情而言，因在货物及物流等方面遭受严重影响，可能导致国际贸易合同或承包合同无法履行的企业，可向中国国际贸易促进委员会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

2、及时向公证机构申请办理不可抗力事件公证。最好将不可抗力事件等相关情况申请办理公证，将相关网络上权威部门等公告、通知，企业向对方做出遇到不可抗力进行通知的信件、电子邮件、短信、微信号、QQ号等相关内容的证据保全公证，以及相关文件真实性证明公证，以起到优先的证据效力。深圳公证处已于2020年2月1日畅通了不可抗力事件公证办理的通道。

（三）迟延履行期间发生不可抗力的，不能免除迟延履行人的继续履行义务。根据《合同法》第一百一十七条之规定，如果是疫情爆发前就已经迟延履行合同的，违约方在疫情爆发及结束后均应当承担违约责任，不因此次疫情的爆发而免除其合同责任。

（四）不可抗力条款只能排除卖方的损害赔偿责任，买方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。

（五）政府临时管制或者疫情结束后，企业和个人应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延履行合同。

法条链接：

《民法通则》第一百五十三条本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《民法总则》第一百八十条　因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

《合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

《合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

《民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

（2020年2月2日由金丽律师撰文提供）

金丽律师，毕业于中山大学，现为广东国智律师事务所专职律师。执业领域：公司法、建设工程合同纠纷、劳动人事纠纷等民商事经济纠纷、企业法律顾问等领域，联系电话：13129308585（微信同号）。

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